Processar, ou não processar, não é essa a questão

Se sofresse danos causados por um projecto financiado por uma instituição financeira internacional, o que faria para obter reparação? Tem duas opções. Pode procurar advogados dispendiosos num país a 6000 milhas de distância para litigar por compensação ou pode escrever uma carta ao mecanismo de responsabilização da instituição financeira a baixo custo, na esperança de receber reparação. Qual escolheria?

Em 2007, a Corporação Financeira Internacional (SFI) investiu 450 milhões de dólares numa fábrica de Tata Mundra a carvão em Gujarat, Índia. Apesar de estudos que mostraram impactos sociais e ambientais significativos, a IFC continuou a fornecer apoio financeiro ao projecto.

Os indivíduos afectados apresentaram uma queixa em 2011 junto do Provedor de Justiça Consultor de Conformidade (CAO) - o mecanismo de responsabilização do IFC. Um ano mais tarde, o CAO concluiu que a IFC falhou na sua obrigação de assegurar que o seu projecto cumpria alguns dos requisitos ambientais e de salvaguarda social necessários. Num relatório abrangente, o CAO concluiu que a IFC, "não cumpriu os requisitos de devida diligência estabelecidos na Política de Sustentabilidade".

Em resposta, o IFC contestou a maioria das conclusões do CAO. Posteriormente, apresentou um plano de acção correctivo que os queixosos consideraram não ter respondido adequadamente às suas queixas. Em Janeiro de 2015, o CAO divulgou um relatório de monitorização confirmando que a IFC ainda não tinha tomado medidas significativas para remediar os danos causados pela Instalação. Até então, pensava-se que a IFC gozava de imunidade absoluta de ser processada em tribunal.

Os queixosos do Projecto Tata Mundra recorreram então aos tribunais dos EUA para obterem ajuda e apresentaram uma acção no Tribunal Distrital em 2016. O Tribunal Distr ital indeferiu a decisão de que o IFC tinha imunidade absoluta nos tribunais dos EUA. Em Junho de 2017, o Tribunal de Apelação de D.C. confirmou a decisão do Tribunal Distrital. Ambas as decisões assentaram na interpretação da Lei das Imunidades das Organizações Internacionais (IOIA). Esta legislação de 1945 afirma que, o IFC goza da, "mesma imunidade de processo...de que gozam os governos estrangeiros". Em 1976, o Congresso dos EUA codificou posteriormente a lei relativa à imunidade de que gozam os governos estrangeiros na Lei das Imunidades Soberanas Estrangeiras (FSIA). A FSIA prevê excepções à imunidade soberana estrangeira. Isto inclui uma excepção para, "acções baseadas na actividade comercial com um nexo suficiente com os Estados Unidos". 

O IFC argumentou que era imune ao processo porque gozava da mesma imunidade absoluta que os governos soberanos gozavam em 1945 quando o IOIA foi promulgado. Os queixosos, por outro lado, argumentaram que a redacção "igual" da disposição do AII significava que a imunidade seria "continuamente equivalente" e mudaria dependendo de como o significado da imunidade soberana mudasse ao longo do tempo. Uma vez que os governos soberanos já não gozam de imunidade absoluta, foi argumentado que as organizações internacionais também não deveriam poder fazê-lo. O Supremo Tribunal dos Estados Unidos da América (SCOTUS) concordou com esta formulação. Reverteu a decisão do Tribunal de Circuito e o caso foi enviado de volta ao Tribunal Distrital para novos procedimentos.

Embora a decisão SCOTUS seja inegavelmente uma vitória para os activistas dos direitos humanos e ambientais, é importante considerar se o recurso aos tribunais dos EUA é a solução mais eficaz para as pessoas afectadas pelo projecto da IFC. Alguns sugeriram que se a IFC pode ser processada, então já não há necessidade de um mecanismo de responsabilização, como o CAO. Em vez disso, argumentam que as disputas resultantes de danos causados por projectos financiados pela IFC podem ser tratadas no âmbito do sistema judicial. Esta lógica é perigosa e defeituosa por muitas razões.

Em primeiro lugar, a excepção de imunidade estabelecida pela FSIA é muito restrita. Os fatos devem basear-se em acções de natureza comercial com um nexo com os Estados Unidos. Fora desta excepção muito específica, as acções do IFC são imunes ao processo e os queixosos ficam sem remédio. Isto pode muito bem incluir danos causados por negligência, uma vez que esta não é tipicamente tratada pelos tribunais como uma "actividade comercial", mas sim como um delito civil (erro civil). Além disso, há muitas objecções que o Tribunal Distrital ainda tem de resolver. Por exemplo, será que os danos causados a cidadãos indianos por um projecto localizado na Índia têm um "nexo" suficiente com os EUA para justificar o levantamento do véu da imunidade? O Tribunal tem também ainda de decidir se o sistema judicial dos EUA é o local mais apropriado para julgar disputas da Índia.

Em segundo lugar, o recurso através dos tribunais, seja nos EUA ou na Índia, coloca um pesado fardo de recursos e procedimentos sobre os queixosos. Os processos judiciais são também notoriamente atribuídos a longos atrasos. No sistema do CAO, os queixosos individuais enfrentam encargos processuais e financeiros mínimos. Para além disso, o queixoso tem acesso directo ao mecanismo de responsabilização. Um indivíduo afectado só precisa de escrever uma carta ou e-mail ao Gabinete do CAO para desencadear o procedimento do mecanismo de queixa. Os queixosos não são sequer obrigados a apresentar materiais de apoio com a sua queixa. Se o CAO aceitar a queixa, há poucos ou nenhuns encargos financeiros para os queixosos, decorrentes dos procedimentos do CAO. Num sistema que funcione bem, o CAO, juntamente com uma gestão IFC reactiva, deve ser capaz de proporcionar reparação adequada às pessoas afectadas, de forma muito mais eficiente e eficaz do que qualquer tribunal pode.

Alternativamente, para processar o IFC nos tribunais dos EUA, os queixosos teriam de contratar um advogado que pudesse navegar no sistema jurídico dos EUA por eles. Ao contrário do CAO, os advogados norte-americanos cobram frequentemente honorários exorbitantes, que muitos dos indivíduos afectados nos países em desenvolvimento não poderiam pagar. Forçar os cidadãos dos países em desenvolvimento a confiar nos tribunais dos EUA exacerbaria o forte desequilíbrio de poder entre o indivíduo afectado e a instituição financeira internacional em causa. Esta disparidade pode não existir a tal ponto com o mecanismo de responsabilização de uma instituição financeira internacional. Muitos destes mecanismos estão orientados para facilitar o acesso dos queixosos a eles. Mesmo com acordos de honorários de contingência disponíveis para a contratação de advogados no sistema jurídico dos EUA, existem muitos obstáculos legais enfrentados pelas pessoas afectadas pelo projecto que procuram justiça nos tribunais dos EUA, o que desencorajaria qualquer crescimento de tais litígios.

Embora a decisão SCOTUS seja importante e deva ser vista como um sistema complementar de reparação a par de mecanismos de responsabilização como o CAO, é importante salientar que esta decisão não deve ser lida como um precursor para tornar obsoletos os mecanismos de responsabilização e reparação de queixas das instituições financeiras internacionais. Pelo contrário, a necessidade de um mecanismo forte e reactivo de responsabilização e reparação é ainda mais importante agora do que era antes. O reforço do mecanismo de responsabilização e reparação não é apenas necessário para a protecção dos indivíduos afectados, mas é essencial que as instituições financeiras internacionais cumpram a sua missão central de "não causar danos" às pessoas e ao ambiente. Finalmente, se as instituições financeiras internacionais quiserem evitar a exposição e a publicidade adversa que vem com as acções intentadas nos tribunais dos EUA, devem reforçar os seus próprios mecanismos de cumprimento e ser sensíveis às recomendações de reparação por elas propostas.

Uma encruzilhada para a responsabilidade?

Simplificando, as consequências do caso do tribunal da IFC decidido recentemente pelo Supremo Tribunal dos Estados Unidos (SCOTUS) podem ir numa das duas direcções. Melhor cenário; os Bancos Multilaterais de Desenvolvimento (MDBs) reconhecem o precedente estabelecido pela decisão do SCOTUS e, temendo uma inundação de processos, reforçam os seus mecanismos de responsabilização para dissuadir os queixosos de procurarem compensação e reparação através dos tribunais. O pior cenário; os bancos multilaterais de desenvolvimento justificam a dissolução das suas unidades de reparação de queixas e a supressão total dos mecanismos de responsabilização.

Como é que eles racionalizariam o segundo cenário? Os MDBs poderiam argumentar que os queixosos deveriam procurar compensação e reparação através dos tribunais, uma vez que já não são completamente imunes à acção judicial. Esta abordagem poderia beneficiar os MDBs de duas maneiras. Em primeiro lugar, em termos financeiros, os ODMs irão obter menos fundos para os processos de reparação de queixas, incluindo o custo de permitir a participação dos queixosos e outras partes interessadas nos seus processos. Em segundo lugar, e isto está relacionado com a primeira lógica, os ODM enfrentarão substancialmente menos queixas, uma vez que a(s) pessoa(s) ou comunidades afectadas pelo projecto terão de percorrer o caminho traiçoeiro e dispendioso de processar um ODM (um empreendimento monumental que a maioria se não todas as pessoas afectadas pelo projecto nem sequer se atrevem a sonhar em empreender). No entanto, estas razões não compensam as graves consequências da eliminação dos mecanismos de responsabilização.

De uma perspectiva optimista, a decisão SCOTUS poderia ser um momento de viragem para a responsabilização nas instituições internacionais. Recordar os dias anteriores a 1993. Os ODM estavam muito afastados dos indivíduos e comunidades que sofreram impactos adversos de vários projectos no mundo em desenvolvimento. A criação de mecanismos de responsabilização e funções de inspecção procurou alterar suavemente o equilíbrio para abordar directamente as queixas e queixas dos indivíduos e comunidades afectados. Proporcionar a terceiros a via para apresentar queixas e assegurar que os ODM cumprem as suas políticas internas e os requisitos processuais foi um salto considerável numa perspectiva baseada nos direitos. Contudo, como o caso da IFC revelou; os ODM estão a responder adequadamente às recomendações dos seus mecanismos de responsabilização estabelecidos? Certamente, há uma margem considerável para melhorias a este respeito.

Os bancos Suzuki e Nanwani do Banco Asiático de Desenvolvimento disseram-no bem: "...os bancos ainda consideram os mecanismos de responsabilização como instrumentos internos de governação para melhorar a eficácia operacional e a disciplina da organização". Por outras palavras, os mecanismos de responsabilização ainda carecem da jurisdição no seio dos bancos multilaterais de desenvolvimento para influenciar fortemente as políticas institucionais e a tomada de decisões. Com certeza, mecanismos como o CAO e o Painel de Inspecção têm tido impactos consideráveis nas suas respectivas instituições de governação e, por vezes, provaram ser bastiões de progresso e inovação. Contudo, apesar destes progressos, a recente decisão SCOTUS revela uma questão mais elusiva e subcotante. Porque é que a IFC negou ter em conta as recomendações e advertências do CAO em primeiro lugar? Parece que até à decisão do tribunal, a IFC e outros ODMs ainda tomaram as recomendações dos seus mecanismos de responsabilização com demasiada ligeireza. Talvez o caso da IFC venha a desempenhar um papel catalisador para uma "segunda vaga" de responsabilização entre os ODMs e a dar início a uma consolidação sem precedentes da transparência a nível institucional, ou talvez não.

Co-escrito por Peter Boldt e Bethany Pereira